FIDEICOMISO - ITP - TRASMISIÓN DE INMUEBLE A TRAVÉS DE FIDEICOMISO - DISTRACTO DEL CONTRATO.
 
La consultante plantea la siguiente situación: se celebró un contrato de fideicomiso mediante escritura pública cuya primera copia fue inscripta en el Registro Nacional de Actos Personales y en el Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria de Montevideo, según la cual los fideicomitentes, en términos de constitución de dominio fiduciario, transfirieron a los fiduciarios la propiedad y posesión fiduciarias del patrimonio fideicomitido compuesto por un bien inmueble y una suma de dinero. Ahora, ambas partes quieren otorgar un distracto de dicho contrato. Del proyecto que se adjunta, se desprende que se utilizará el instituto del mutuo disenso establecido en el artículo 1.294 del Código Civil.
           
Se consulta cuál es el tratamiento aplicable al negocio proyectado respecto al Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales (ITP). Por lo tanto, el asunto queda circunscripto a la situación del bien inmueble.

La consultante afirma que no se han realizado actos de ejecución de dicho fideicomiso, no se han producido efectos económicos para ninguna de las partes ni se dió ejecución extintiva a las obligaciones generadas por el perfeccionamiento del contrato. Posteriormente, establece que se trata de un negocio declarativo que vuelve las cosas a su estado original.

Esta Comisión de Consultas, en primer lugar, entiende pertinente realizar las siguientes precisiones:

1) La referencia de la consultante respecto a que no se han realizado actos de ejecución de dicho fideicomiso se entenderá relacionada a que los fiduciarios no habrían comenzado a cumplir con las obligaciones asumidas. Pero, referente al bien inmueble, debe advertirse que se ha operado la transferencia de la propiedad fiduciaria a los fiduciarios. Por otra parte, también se realizó la entrega de la suma de dinero.
           
2) Según el Profesor JORGE GAMARRA (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, páginas 46 y siguientes), los negocios declarativos se oponen a los dispositivos en sentido amplio. Dice el mencionado autor que el negocio dispositivo (en sentido amplio) es aquel que modifica siempre la situación jurídica preexistente. En cambio, el negocio declarativo no modifica la situación jurídica preexistente, sino que se limita a constatarla y las partes quieren acertar la relación (no crearla ni modificarla).

En este sentido, el contrato proyectado no es un negocio declarativo sino de disposición en sentido amplio pues, modifica la relación jurídica preexistente y el contrato anterior (fideicomiso) no es destruido sino que permanece válido.  Además, cabe precisar que en el contrato de fideicomiso han comenzado a cumplirse las obligaciones ya que se ha operado la transferencia de la propiedad fiduciaria del bien inmueble y se ha entregado la suma de dinero. Lo que se destruye son sus efectos jurídicos, no debiéndose confundir los efectos jurídicos del nuevo contrato que atienden a la intención de las partes de volver las cosas a su estado anterior (repristinación), con el verdadero haz obligacional que del mismo surge que es un nuevo negocio que se realiza en sentido inverso al precedente.

Reafirmando esta posición, cabe señalar que el nuevo negocio no tiene efectos retroactivos. En este punto, señala JORGE GAMARRA en la obra citada que: “Indudablemente no hay retroactividad en el sentido de considerar la situación jurídica producida por el primer contrato como no acaecida (retroactividad llamada real). Las partes… carecen de este poder; por otra parte, la ley no consagra esta eficacia en el artículo 1.294”  (del Código Civil, acotación nuestra).

En consecuencia, en este punto, no se comparte la opinión de la consultante de considerar al negocio proyectado como declarativo.

Pasando al tema de fondo, tratándose de un fideicomiso que no es financiero ni de garantía esta Comisión entiende que:

1) El hecho generador establecido en el literal A) del artículo 1 del Título 19 del Texto Ordenado 1996 comprende las enajenaciones de bienes inmuebles. En este sentido, el artículo 5 del Decreto Nº 252/998 de 16.09.998 establece el concepto de enajenación a dichos efectos, señalando que “comprende los negocios jurídicos hábiles para desplazar de un patrimonio a otro la titularidad de un bien inmueble”.

2) En el contrato de fideicomiso el bien pasó del patrimonio del fideicomitente al patrimonio fideicomitido del fiduciario. Con el negocio proyectado, el bien realizará el camino inverso, es decir, pasará del patrimonio fideicomitido del fiduciario al patrimonio del fideicomitente.

3) En consecuencia, esta Comisión de Consultas concluye que el negocio proyectado objeto de esta consulta está gravado por el ITP en cuanto al bien inmueble mencionado.

07.10.005.- El Director General de Rentas, acorde.